Por “función“ se debe entender la forma en que se ejercen las atribuciones, es decir, la manera en que el Estado participa en las materias que tiene autorizadas. En torno a esta actuación es que se mantiene vigente el concepto de división de poderes entendido como división de funciones.
Otros términos lo refieren como el cumplimiento de algo o de un deber. Las funciones son los medios de que el Estado se vale para ejercitar sus atribuciones, encaminadas éstas al logro de sus fines. El poder estatal, que es uno sólo, se estructura en órganos: legislativo, ejecutivo y judicial, a cada uno de ellos se le asigna una función (legislativa, administrativa y jurisdiccional), con modalidades y excepciones. De tal modo que las funciones del Estado son el sistema o medio que utiliza el poder público para cumplir con sus atribuciones o realizar sus cometidos, destinados al logro de sus fines.
Las funciones de estado se realizan, básicamente, a través de actos de derecho público emitidos por los órganos legislativo, ejecutivo y judicial; a estos órganos corresponde la función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente. A esas tres funciones clásicas, algunos autores agregan la función constituyente, función gubernamental y función municipal.
Íntimamente relacionado con el concepto de atribuciones del Estado, encontramos el de las funciones del mismo, en la práctica se usan indistintamente esos términos, pero ellos hacen referencia a nociones diferentes, por lo que es preciso darles su significación exacta.
El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado puede o debe hacer. El concepto de función se refiere a la forma de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribución.
Es fácil apreciar la relación que guardan las atribuciones con las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional, estudiando el papel que juega cada una de las últimas en la realización de las primeras.
I. Respecto a las atribuciones que se refieren a la reglamentación de las atribuciones de los particulares, la función legislativa constituye el medio de realizar esa regulación, puesto que ella se hace por normas generales de derecho. Aquí también es la función legislativa un medio para desarrollar esas atribuciones; ella se encarga de organizar las empresas que el Estado ha de asumir, la competencia de los agentes públicos en esas empresas, y la situación de los particulares que se han de relacionar con ellas.
II.- La función administrativa es otro de los medios de los que el Estado se vale para realizar las mismas atribuciones, pues el funcionamiento de las empresas se verifica por actos materiales y jurídicos de alcance individual.
III.- Por último, como también pueden surgir conflictos con motivo del ejercicio de estas actividades, en la que la función jurisdiccional está llamada igualmente a intervenir.
Las funciones del Estado se dividen en dos categorías:
Normalmente coinciden el carácter formal y el carácter material de las funciones, y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse, como las funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tiene, entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieron corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterios subjetivo con el objetivo. Esta circunstancia es precisamente la que impone la adopción de dos puntos de vista diferentes para apreciar las funciones del Estado, pues la eficacia de éstas se regula a la vez por el criterio formal, o sea por el carácter del órgano que las realiza, y por el material, o sea por el contenido mismo de la función.
Las funciones del Estado, consideradas con independencia del órgano que las realiza, se exteriorizan por medio de actos de distinta naturaleza que producen consecuencias de hecho. En efecto, el Estado al expedir leyes, dictar sentencias, dar órdenes administrativas, afecta el orden jurídico existente, por la realización de actos formales, pero, cuando construye carreteras, moviliza la fuerza pública, planifica, transporta mercancías y correspondencia, imparte enseñanza o servicios de asistencia, está realizando simples actos materiales.
Por lo mismo, para poder apreciar la naturaleza intrínseca de los diversos actos que el Estado realiza, es indispensable partir del estudio de la teoría que se ha venido elaborando en la doctrina, de los actos jurídicos y de los actos materiales.
El acto jurídico se ha definido como un acto de voluntad cuyo objeto es producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico.
El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y del acto material.
El hecho jurídico está constituido, bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que el orden jurídico entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad. Así, por ejemplo, en el delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual ésta se origina al convertir a su autor en delincuente sujeto a la ley penal. Los hechos jurídicos son la concreción fáctica que constituye solamente la condición para que se apliquen normas jurídicas generales preexistentes, independientemente de ánimo volitivo.
El acto material, por su parte, esta constituido por hechos naturales o voluntarios que no trascienden al orden jurídico. En ellos no sólo falta como en los hechos jurídicos, la intención de engendrar, modificar o extinguir una situación de derecho, sino que tampoco existe una norma jurídica general cuya aplicación se condicione por ellos.
Así el profesor de una escuela al dar su lección, el médico de la asistencia pública que cura un enfermo, no están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están realizando una manifestación de inteligencia o una habilidad manual que no trasciende al orden jurídico; están, por eso mismo, realizando un acto material.
De la misma manera que las otras funciones del Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material.
Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, es decir, en relación con la finalidad que el Estado persigue al realizarla, y desde el punto de vista material, es la concreción fáctica de la función.
Cabe señalar que la única excepción al principio material de la legalidad ocurre en los casos en que la Administración se encuentra revestida con la llamada facultad discrecional. Por ello consideramos oportuno precisar desde luego la naturaleza, campo de aplicación y límites de dicha facultad.
Hay poder discrecional para la Administración, cuando la ley o el reglamento, previendo para la Administración cierta competencia en ocasión de una relación de derecho con un particular, dejan a la Administración Pública un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, en qué momento debe obrar, cómo debe obrar y que contenido va a dar a su actuación. El poder discrecional consiste pues, en la libre apreciación dejada a la Administración para decidir lo que es oportuno hacer o no hacer.
Esa facultad debe distinguirse del poder arbitrario, pues mientras éste representa la voluntad personal del titular de un órgano administrativo que obra impulsado por sus pasiones, sus caprichos o sus preferencias, aquella, aunque constituye la esfera libre de la actuación de una autoridad, tiene un origen legítimo, como lo es la autorización legislativa y un límite que en el caso extremo en que no esté señalado en la misma ley o implícito en el sistema que ésta adopta, existe siempre en el interés general que constituye la única finalidad que pueden perseguir las autoridades administrativas. Por esta razón, mientras una orden arbitraria carece en todo caso de fundamento legal, la orden dictada en uso de la facultad discrecional podrá satisfacer los requisitos del artículo 16 constitucional de fundar y motivar la causa legal de un procedimiento.
La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el ejercicio de la facultad discrecional está subordinando a la regla del artículo 16 constitucional y sujeto al control judicial cuando el juicio subjetivo del autor del acto no es razonable sino arbitrario y caprichoso, y cuando es notoriamente injusto y contrario a la equidad. Sirven de sustento para lo expuesto, la siguiente tesis jurisprudencial:
FACULTAD POTESTATIVA O DISCRECIONAL. En un régimen de derecho, la facultad potestativa o discrecional que confieren las leyes, está subordinada a la regla general establecida por el artículo 16 constitucional, en cuanto este precepto impone al Estado la ineludible obligación de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en una molestia en la posesión y derechos de los particulares. Cuando una ley establece que la administración puede hacer o abstenerse de hacer un acto que beneficie a un particular, guiándose para su decisión por las exigencias del interés público, esta facultad discrecional debe ejercitarse en forma tal, que se respete el principio de igualdad de los individuos ante la ley. De manera que si las circunstancias de hecho y de derecho son las mismas en dos casos, la decisión debe ser idéntica para ambos; de otro modo no se trataría de una facultad legítima, sino de un poder arbitrario, incompatible con el régimen de la legalidad.
Sería sumamente difícil poder precisar, aun teóricamente, los casos en que es posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que no deba admitirse. Sin embargo, no resulta aventurado señalar algunos lineamientos generales, basándose para ello por una parte, en los principios de la legislación constitucional que obliga a dar seguridad y certidumbre a ciertos derechos, y por la otra, en las consecuencias que impone la función misma de la facultad discrecional.
Desde el primer punto de vista, la autoridad debe tener una competencia ligada por la Ley y no un poder discrecional en todos aquellos casos referidos a las garantías individuales en que la Constitución exige que dichas garantías sólo pueden afectase por mandatos de la Ley. En dichos casos si se otorgara una facultad discrecional, se produciría el resultado que la Administración sustituiría al Poder Legislativo, violándose así el principio de la “reserva de la Ley” según el cual es exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está encargada de legislar, la regulación de ciertas materias por normas generales.
Desde el segundo punto de vista, el relativo a la función que desempeña la facultad discrecional, debemos decir que, dicha función consiste en dar flexibilidad a la ley para adaptarla a circunstancias imprevistas o para permitir que la Administración haga una apreciación técnica de los elementos que concurren en un caso determinado o pueda, por último, hacer equitativa la aplicación de la ley, el dominio de dicha facultad debe extenderse a aquellos casos en los cuales exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias; en que realmente concurran elementos cuya apreciación técnica no pueda ser regulada de antemano, por último, el principio de igualdad ante la ley quede mejor protegido por una estimación de cada caso individual.
Las conclusiones de los dos puntos de vista indicados, deben combinarse en forma tal que en la ley se conserve un mínimo de competencia ligada que sea la salvaguarda de los derechos de los particulares al lado de la competencia discrecional que sea estrictamente necesaria para evitar un sacrificio de los intereses públicos esenciales.